سوال

کیا ایک عورت کا از خود غیر کفو مرد سے نکاح کرنا شرعاً جائز ہے یا نہیں؟ اگر جائز نہیں تو کیا ایسے نکاح کو نکاحِ فاسد کہا جائے گا یا نکاحِ باطل؟ نیز، عورت کا علیحدہ ہونا کافی ہے،یا مرد کی طرف سے طلاق یا متارکت کے الفاظ کا ہونا بھی ضروری ہے؟

اَلجَوَابْ بِاسْمِ مُلْہِمِ الصَّوَابْ

لڑکی اگر ولی کی رضامندی کے بغیر غیر کفو میں شادی کرلے تو یہ نکاح  اگرچہ راجح قول پر باطل اور کالعدم شمار ہوگا، لیکن چونکہ اس نکاح کے منعقد ہونے  نہ ہونے میں اختلاف ہے،اس لئے عدت وغیرہ امور میں اس پر نکاح فاسد کے احکام جاری ہوں گے۔

اصولی جواب کے بعد صورت مسئولہ میں اگر لڑکی نے واقعی طور پر  ولی کی رضامندی کے بغیر  غیر کفو میں  نکاح کیا ہے تو اس کا حکم درج ذیل ہے:

الف:یہ نکاح راجح قول پر باطل یعنی منعقد ہی نہیں ،لہذا اگر ازدواجی تعلق قائم نہیں ہوا تو عدت،مہر اور نکاح کو فسخ کرنا وغیرہ کوئی بھی چیزواجب نہیں ۔

ب:لڑکی کے غیر کفو میں شادی کرنے کے بعد اگر ازدواجی تعلق قائم ہوا ہوتو درج ذیل احکام جاری ہوں گے:

۱۔دونوں کا آپس میں ازدواجی تعلق قائم کرنا  اور بیوی کا شوہر کو اپنے اوپر قدرت دینا حرام تھا ، جس کی وجہ سے  دونوں  پر توبہ واستغفار لازم ہے۔

۲۔ لڑکے پر لازم ہے کہ وہ یہ تعلق ختم کرنے کےلئے زبان سے متارکت کے الفاظ ادا کرے ، یا نکاح فسخ کرنے کے الفاظ کہے۔ بلکہ یہاں نکاح میں فساد چونکہ ابتداء سے ہے، اس لئے لڑکی بھی متارکت  کے الفاظ کہہ کر یہ  تعلق ختم کرسکتی ہے۔

۳۔ ایسی صورت  میں  بیوی سے وطی  کرنے کی وجہ سے مرد کے ذمہ عورت کو مہر دینا بھی  لازم ہے ، چنانچہ اگر کوئی مہر مقرر ہو تو مہر مثل اور مقررہ مہر میں سے جو کم ہو وہ ادا کیا جائے گا،۔اگر مہر مقرر نہ کیا گیا ہو تو مہر مثل ہی دیا جائے گا، خواہ وہ کتنا ہی زیادہ ہو، "مہر مثل" اس مہر کو کہا جاتا ہے جو لڑکی کے باپ کے خاندان کی اس جیسی لڑکیوں کا مہر عموما مقرر کیا جاتا ہے۔

۴۔فسخ یا متارکت کے الفاظ کہنے کے وقت سے  عورت پر پوری عدت  گزارنا لازم ہوگی۔

۵۔ایسے نکاح میں کی گئی وطی سے اگر بچہ پیدا ہوجائے تو اس کا نسب لڑکے سے ثابت ہوگا۔

ان احکامات کی  رعایت رکھتے ہوئے، متارکت کے بعد  جب عورت کی عدت (تین حیض) گزر جائے  تب ولی لڑکی کی رضامندی کے ساتھ اس کا نکاح کہیں اور کراسکیں گے ۔

الهداية في شرح بداية المبتدي (1/ 195):

الكفاءة في النكاح معتبرة " قال عليه الصلاة والسلام: " ألا لا يزوج النساء إلا الأولياء ولا يزوجن إلا من الأكفاء " ولأن انتظام المصالح بين المتكافئين عادة لأن الشريفة تأبى أن تكون مستفرشة للخسيس فلا بد من اعتبارها بخلاف جانبها لأن الزوج مستفرش فلا تغيظه دناءة الفراش " وإذا زوجت المرأة نفسها من غير كفء فللأولياء أن يفرقوا بينهما " دفعا لضرر العار عن أنفسهم " ثم الكفاءة تعتبر في النسب...."وتعتبر أيضا في الدين " أي الديانة.... " و  تعتبر في المال وهو أن يكون مالكا للمهر والنفقة".." و  تعتبر  في الصنائع ".

الدر المختار شرح تنوير الأبصار وجامع البحار (ص183):

 (ويفتى) في غير الكفء) ‌بعدم ‌جوازه أصلا) وهو المختار للفتوى (لفساد الزمان).

حاشية ابن عابدين = رد المحتار ط الحلبي (3/ 57):

 (قوله ‌بعدم ‌جوازه أصلا) هذه رواية الحسن عن أبي حنيفة، وهذا إذا كان لها ولي لم يرض به قبل العقد، فلا يفيد الرضا بعده بحر.

حاشية ابن عابدين = رد المحتار ط الحلبي (3/ 57):

(قوله وهو المختار للفتوى) وقال شمس الأئمة وهذا أقرب إلى الاحتياط كذا في تصحيح العلامة قاسم لأنه ليس كل ولي يحسن المرافعة والخصومة ولا كل قاض يعدل، ولو أحسن الولي وعدل القاضي فقد يترك أنفة للتردد على أبواب الحكام، واستثقالا لنفس الخصومات فيتقرر الضرر فكان منعه دفعا له.

المحيط البرهاني (3/ 121):

‌‌الفصل السادس عشر في النكاح الفاسد وأحكامه

‌إذا ‌وقع ‌النكاح ‌فاسداً وفرق القاضي بين الزوج وبين المرأة فإن لم يكن دخل بها فلا مهر لها ولا عدة، وإن كان قد دخل بها فلها الأول (إن) لم يكن دخل مما سمى لها ومن مهر المثل إن كان ثمة مسمى، وإن لم يكن ثمة مسمى فلها مهر المثل بالغاً ما بلغ وتجب العدة. ويعتبر الجماع في القبل حتى يصير مستوفياً المعقود عليه، وتعتبر العدة من حين يفرق بينهما عند علمائنا الثلاثة رحمهم الله، ولكل واحد من الزوجين فسخ هذا النكاح بغير محضر من صاحبه عند بعض المشايخ، وعند بعضهم إن لم يدخل بها فكذلك الجواب.

وإن دخل بها فليس لواحد منهما حق الفسخ إلا بمحضر من صاحبه، كما في البيع الفاسد لكل واحد من المتعاقدين حق الفسخ بغير محضر من صاحبه قبل القبض فليس له ذلك بعد القبض.

وإن فرّق القاضي بين الزوج وامرأته بحكم فساد النكاح وكان ذلك بعد الدخول بها وجبت عليها العدة، ثم تزوجها في العدة نكاحاً صحيحاً، ثم طلقها قبل الدخول بها فلها

حاشية ابن عابدين = رد المحتار ط الحلبي (3/ 131):

 (ويجب مهر المثل في نكاح فاسد) وهو الذي فقد شرطا من شرائط الصحة كشهود (بالوطء) في القبل (لا بغيره) كالخلوة لحرمة وطئها (ولم يزد) مهر المثل (على المسمى) لرضاها بالحط، ولو كان دون المسمى لزم مهر المثل لفساد التسمية بفساد العقد، ولو لم يسم أو جهل لزم بالغا ما بلغ (و) يثبت (لكل واحد منهما فسخه ولو بغير محضر عن صاحبه دخل بها أو لا) في الأصح خروجا عن المعصية. فلا ينافي وجوبه بل يجب على القاضي التفريق بينهما (وتجب العدة بعد الوطء) لا الخلوة للطلاق لا للموت (من وقت التفريق) أو متاركة الزوج وإن لم تعلم المرأة بالمتاركة في الأصح (قوله في الأصح) هذا أحد قولين مصححين ورجحه في البحر وقال إنه اقتصر عليه الزيلعي والآخر أنه شرط، حتى لو لم يعلمها بها لا تنقضي عدتها.

الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) (3/ 37):

حتى لا يحل لها التزوج بآخر إلا بعد المتاركة وانقضاء العدة، (قوله: إلا بعد المتاركة) أي، وإن مضى عليها سنون كما في البزازية، وعبارة الحاوي إلا بعد تفريق القاضي أو بعد المتاركة. اهـ.وقد علمت أن النكاح لا يرتفع بل يفسد وقد صرحوا في النكاح الفاسد بأن المتاركة لا تتحقق إلا بالقول، إن كانت مدخولا بها كتركتك أو خليت سبيلك، وأما غير المدخول بها فقيل تكون بالقول وبالترك على قصد عدم العود إليها.وقيل: لا تكون إلا بالقول فيهما، حتى لو تركها، ومضى على عدتها سنون لم يكن لها أن تتزوج بآخر فافهم.

حاشية ابن عابدين = رد المحتار ط الحلبي (3/ 132):

قلت: لكن سيذكر الشارح في آخر فصل في ثبوت النسب عن مجمع الفتاوى: نكح كافر مسلمة فولدت منه لا يثبت النسب منه ولا تجب العدة لأنه نكاح باطل اهـ. وهذا صريح فيقدم على المفهوم فافهم، ومقتضاه الفرق بين الفاسد والباطل في النكاح، لكن في الفتح قبيل التكلم على نكاح المتعة. أنه لا فرق بينهما في النكاح، بخلاف البيع، نعم في البزازية حكاية قولين في أن نكاح المحارم باطل أو فاسد. والظاهر أن المراد بالباطل ما وجوده كعدمه، ولذا لا يثبت النسب ولا العدة في نكاح المحارم أيضا كما يعلم مما سيأتي في الحدود. وفسر القهستاني هنا الفاسد بالباطل، ومثله بنكاح المحارم وبإكراه من جهتها أو بغير شهود إلخ وتقييده الإكراه بكونه من جهتها قدمنا الكلام عليه أول النكاح قبيل قوله وشرط حضور شاهدين، وسيأتي في باب العدة أنه لا عدة في نكاح باطل. وذكر في البحر هناك عن المجتبى أن كل نكاح اختلف العلماء في جوازه كالنكاح بلا شهود فالدخول فيه موجب للعدة.

أما نكاح منكوحة الغير ومعتدته فالدخول فيه لا يوجب العدة إن علم أنها للغير لأنه لم يقل أحد بجوازه فلم ينعقد أصلا. قال: فعلى هذا يفرق بين فاسده وباطله في العدة، ولهذا يجب الحد مع العلم بالحرمة لأنه زنى كما في القنية وغيرها اهـ.

والحاصل أنه لا فرق بينهما في غير العدة، أما فيها فالفرق ثابت. وعلى هذا فيقيد قول البحر هنا ونكاح المعتدة بما إذا لم يعلم بأنها معتدة، لكن يرد على ما في المجتبى مثل نكاح الأختين معا فإن الظاهر أنه لم يقل أحد بجوازه.

البحر الرائق شرح كنز الدقائق ومنحة الخالق وتكملة الطوري (3/ 181):

قوله وفي النكاح الفاسد إنما يجب مهر المثل بالوطء) ؛ لأن المهر فيه لا يجب بمجرد العقد لفساده، وإنما يجب باستيفاء منافع البضع، وكذا بعد الخلوة؛ لأن الخلوة فيه لا يثبت بها التمكن فهي غير صحيحة كالخلوة بالحائض فلا تقام مقام الوطء، وهذا معنى قول المشايخ الخلوة الصحيحة في النكاح الفاسد كالخلوة الفاسدة في النكاح الصحيح.

البحر الرائق شرح كنز الدقائق ومنحة الخالق وتكملة الطوري (3/ 138):

وإذا فرق القاضي بينهما فإن كان بعد الدخول فلها المسمى وعليها العدة ولها النفقة فيها والخلوة الصحيحة كالدخول وإن كان قبلهما فلا مهر لها؛ لأن الفرقة ليست من قبله هكذا في الخانية وهو تفريع على انعقاده، وأما على المفتى به فينبغي أن يجب الأقل من المسمى ومن مهر المثل وأن لا نفقة لها في هذه العدة كما لا يخفى.

وفي حاشية الطحطاوى على الدر باب الولى (۲۷/۲) (ط) رشيديه: قوله ويفتي في غير الكف ..... وعلى هذا القول يحرم عليها تمكينه من الوطى كما يحرم عليه الوطء لعدم انعقاده وينبغى بعد الدخول ان يجب الاقل من المسمى ومهر المثل وان لا نفقة لها في هذه العدة وفي الخلاصة كثير من المشائخ أفتوا بظاهر الرواية أنها ليس لها أن تمنع نفسها له، وهذا يدل على أن كثيرامن المشايخ أفتوا بانعقاده فقد اختلف الافتاء بحر.